GABRIELA FISCHER JUNQUEIRA FRANCO é advogada com atuação na área tributária no escritório Souza Saito Dinamarco & Advogados, e bacharel em direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP Endereço eletrônico: gabriela@ssdadv.com.br

Diversos serviços de construção civil estão sujeitos ao Imposto sobre Serviços (ISS) devido ao Município em que o serviço é prestado. Em relação a grande parte dos serviços de construção civil, a responsabilidade pelo recolhimento do Imposto é da empresa que contrata o serviço, que deverá reter o valor de ISS na ocasião do pagamento do preço.

A legislação do ISS prevê que o imposto deve incidir sobre o preço do serviço. Contudo, alguns municípios, como é o caso da Prefeitura de São Paulo, exigem o ISS com base em valor fixado em pauta fiscal, ignorando o efetivo preço acordado entre a empresa de construção e o seu cliente.

Diversas portarias e resoluções municipais estabelecem o valor da mão de obra para vários tipos de serviços de construção civil, fixando o preço por metro quadrado em pauta fiscal. Assim, se o preço do serviço estabelecido em contrato for inferior ao valor estimado na pauta fiscal municipal, o contribuinte deverá recolher o saldo de ISS arbitrado pela Prefeitura.

Tal exigência, contudo, se mostra ilegal e inconstitucional. Isso porque, a cobrança de ISS com base em pauta fiscal não está de acordo com a legislação que estabelece a materialidade e fato gerador do imposto, que se refere ao efetivo preço do serviço. Ao criar a pauta fiscal, a Prefeitura exige o ISS sobre uma base de cálculo fictícia, dissociada da realidade. Assim, cria e exige tributo por arbitrariedade, impondo condição gravosa ao contribuinte.

Tanto é assim que, caso não seja recolhido o ISS residual, baseado na pauta fiscal do Município, o proprietário do imóvel fica impossibilitado de retirar a Certidão de Conclusão de Obra e outras certidões de regularidade fiscal, as quais são imprescindíveis para as atividades de qualquer empresa.

Diante disso, recomendamos que seja ajuizada ação judicial para questionar a exigência do ISS com base em pauta fiscal. Inclusive, no âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo diversos contribuintes têm obtido decisões favoráveis, que reconhecem a impossibilidade de se cobrar ISS com base em valor de mão-de-obra pré-fixado, em detrimento do efetivo preço do serviço de construção civil.

Gabriela Fischer Junqueira Franco – 07.04.2017